De term 'fakenews' is niet meer weg te denken in 2023. Met enige regelmaat wordt gepleit voor een verbod, bij voorkeur uit te voeren door de grote platforms of via het strafrecht. Maar wat is nu precies nepnieuws en waarom is het zo’n probleem? En welke mogelijkheden kent het strafrecht om deze berichtgeving juridisch te bestrijden?

De opkomst van nepnieuws

Hoewel de term 'nepnieuws' vooral de laatste vijf jaar op de kaart staat, is het fenomeen zeker niet nieuw. Al in de achttiende eeuw werd een Nederlandse uitgever, Gerard Lodewijk van der Macht, tot viermaal toe gestraft met verbanning voor het publiceren van verzonnen berichten. En ook uit de Engelse media zijn veel voorbeelden bekend van sensationele, maar verzonnen berichten, vaak tegen betaling van ‘bronnen’ verkregen.

De opkomst van internet heeft het fenomeen wel een stevige spurt gegeven. Hiervoor zijn grofweg twee oorzaken aan te wijzen: het met advertenties kunnen profiteren van grote bezoekersaantallen en het beïnvloeden van politieke processen. De eerste oorzaak heeft waarschijnlijk de tweede mogelijk gemaakt. Internetdiensten zoals online kranten worden de laatste vijftien jaar vooral gedreven door advertentie-inkomsten. Hierdoor is de noodzaak groot om veel bezoekers te werven, en dat lukt het beste met sensationele berichten, of deze nu waar zijn of niet. Sterker nog, onware berichten trekken vele malen meer bezoekers dan ware berichten.

Op een zeker moment ontdekten uitgevers van dergelijke nepnieuwsdiensten dat stevige politieke uitspraken uitzonderlijk veel bezoekers trokken, waarna zij zich gingen specialiseren in dergelijke content. Het doel was in eerste instantie nog steeds om zo veel mogelijk inkomsten te krijgen van bezoekers, maar politieke activisten ontdekten dat zij daadwerkelijk de mening van mensen konden vormen of sturen door nepberichten te publiceren. Hiermee zouden vooral de Amerikaanse verkiezingen van 2016 gemanipuleerd zijn geweest. Het definitieve bewijs van dergelijke manipulatie is echter nooit geleverd.

Definitie van nepnieuws

In de literatuur zijn vele pogingen ondernomen om het fenomeen nepnieuws te definiëren of in categorieën onder te brengen. Een voorbeeld is de classificatie van Tandoc en collega’s. Zij onderscheiden de nieuwssatire, nieuwsparodie, nieuwsfabricage, fotomanipulatie, reclame en public relations, en propaganda. Deze en andere classificaties gaan uit van de intentie van de maker: een grappenmaker zoals het Nederlandse De Speld presenteert een ander soort nepnieuws dan een politiek propagandist, en die richt zeer weer op andere publicaties dan een bewuste saboteur.

Altijd zijn de berichten op een of andere wijze onwaar, maar de mate van onjuistheid kan variëren van een misleidende voorstelling van de feiten, zoals context weglaten of een verdraaiing, tot een volkomen verzinsel. De Europese Broadcasting Union raadt om deze reden dan ook aan om de term ‘nepnieuws’ te vermijden en liever de term ‘online desinformatie’ te gebruiken. De term ‘desinformatie’ impliceert een vorm van opzet en misleiding. Dit is de schadelijkste vorm van nepnieuws en vereist de grootste aandacht in de bestrijding.

Dit aandachtspunt zien we ook terug in de formulering van de High Level Expert Group, ofwel HLEG, een door de Europese Commissie opgezette werkgroep die op zoek moet gaan naar oplossingen. Zij formuleerde de politieke consensus, voor zover daarvan sprake kan zijn, ook op basis van de risico’s voor de samenleving: 'vormen met een relatief laag risico, zoals eerlijke fouten van verslaggevers, politiek partijdige retoriek en het gebruik van 'clickbait'-koppen, en vormen met een hoog risico, zoals bijvoorbeeld buitenlandse staten of binnenlandse groepen, die zouden proberen het politieke proces in de Europese lidstaten en de Europese Unie te ondermijnen door het gebruik van verschillende vormen van kwaadwillige verzinsels, infiltratie van grassrootsgroepen en geautomatiseerde amplificatietechnieken'.

Strafrechtelijk bestrijden

Gezien de zorgen over nepnieuws en het feit dat politici alleen aan verboden kunnen denken als iets eng is, klinkt de roep op verbieden steeds vaker. Het probleem daarbij is dat de term zo lastig te duiden is, dat een specifieke verbodsbepaling niet te formuleren is. Vooral de hierboven geciteerde definitie van de HLEG laat zien dat de term ook gewone fouten of sensatiejournalistiek kan betreffen.

Het strafrecht kent al een uitgebreid instrumentarium tegen diverse soorten nepnieuws, onder de gemeenschappelijke noemer van de uitingsdelicten: uitingen die door hun inhoud strafbaar zijn. Bekende voorbeelden zijn smaad en laster. Het moet gaan om een uiting, welk begrip ruim wordt opgevat: ook websites van weinig bekende media vallen hieronder, maar een een-op-eenbericht uitgewisseld tussen twee individuen zou dat niet per se doen. Het belangrijkste is dat de kern van het delict de uiting zelf betreft. Bij bijvoorbeeld chantage is de uiting die gedreigd wordt openbaar te maken wel belangrijk, maar niet de kern van het delict.

Nepnieuws kan specifieke personen of groepen betreffen. Dit levert dan de mogelijkheden van smaad, laster of belediging op (artt. 261 en 262 Sr) en bij groepen de groepsbelediging of aanzetten tot haat, discriminatie of geweld (artt. 137c en 137d Sr).

Van bijzondere aandacht is nog nepnieuws dat poogt verkiezingen te beïnvloeden. Een bekende vorm hiervan uit de Verenigde Staten is het bericht dat valselijk meldt dat de verkiezingen naar een andere datum zijn verzet, of dat een niet-bestaande kiezersregistratie vereist is om mee te mogen doen. Mogelijk dat hiertegen art. 127 Strafrecht soelaas biedt: “Hij die bij gelegenheid van een krachtens wettelijk voorschrift uitgeschreven verkiezing, enige bedrieglijke handeling pleegt waardoor een stem van onwaarde wordt of een ander dan de bij het uitbrengen van de stem bedoelde persoon wordt aangewezen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.” De vraag is dan echter wel of een dergelijk bericht daadwerkelijk als de reden kan worden aangewezen dat iemand een andere stem uitbracht dan hij had gewild.

Lastiger zijn vormen van nepnieuws die geen specifieke mensen of (beschermde) groepen betreft, zoals berichten dat niet nader te noemen overheden giftige stoffen toevoegen aan vliegtuigbrandstof, de zogeheten ‘chemtrails’, die aldus in de lucht worden verspreid om zo de burger zwak en dom te maken. Wellicht dat hier van opruiing (art. 131 Sr) kan worden gesproken, maar vaak gaan de berichten niet verder dan het melden van de nepgebeurtenis of -feiten. Voor opruiing is echter nodig dat iemand tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag opruit.

De achterliggende oorzaak van dit gebrek is dat er nooit gedacht is aan de situatie dat mensen opzettelijk legitiem uitziende berichten gaan maken die nep zijn en zonder een spoortje van humor of poging daartoe worden gepubliceerd. De beperkte ruimte in kranten en televisie, en de kostbare toegang daartoe, maakte de verspreiding daarvan nauwelijks haalbaar. Dit nog los van de beroepstrots van de traditionele journalist om berichten te checken en de waarheid te willen brengen.

De platforms bestrijden

Bij de bestrijding van nepnieuws staan de online platforms vaak in de belangstelling. Een belangrijke reden voor de prevalentie van nepnieuws de afgelopen jaren is namelijk de steeds belangrijkere rol die deze media, zoals Facebook en Twitter, spelen in de nieuwsvoorziening. Op deze platforms is de verspreiding van nepnieuws een niet te onderschatten fenomeen. Gebruikers kunnen berichten met elkaar delen zonder de bron te (hoeven) controleren, en echt nieuws en nepnieuws is niet van elkaar te onderscheiden in de nieuwsfeeds en updates die deze media aanbieden.

Wanneer een online dienstverlener een strafbare uiting verspreidt, kan hij daarvoor worden aangesproken. Echter, op grond van artikel 54a Sr wordt een tussenpersoon die de dienst levert van het opslaan of doorgeven van gegevens van anderen niet als zodanig vervolgd wanneer hij op bevel van de officier van justitie, met machtiging van de rechter-commissaris, deze gegevens ontoegankelijk maakt. Dit artikel staat deze vorm van bestrijding van nepnieuws stevig in de weg. Strafrechtelijke vervolging is uitgesloten; de officier kan specifieke berichten aanwijzen als strafbaar, maar de tussenpersoon, zoals Facebook, zal deze dan verwijderen en ontloopt verder iedere verantwoordelijkheid. Dit levert nauwelijks enige prikkel om daadwerkelijk in actie te komen tegen nepnieuws.

Diverse voorstellen vanuit de Europese Commissie om platforms aansprakelijk te houden voor nepberichten zijn voorgedragen, maar kwamen nooit van de grond. De Digital Services Act, ofwel DSA, zou hier verandering in brengen, maar de definitieve tekst houdt het bij een algemene plicht om 'systemische risico’s' te managen, en benoemt desinformatie als een van de risico’s die je als groot platform loopt. Een harde plicht om ieder mogelijk nepbericht te verwijderen staat er dus niet in. Wel hebben de meeste grote platforms zich gecommitteerd aan een zelfreguleringscode tegen nepnieuws. Het navolgen van zo’n gedragscode is dan onder de DSA een afdwingbare plicht, maar de code biedt ruimte genoeg om een eigen invulling te geven aan de criteria.

Technologisch bestrijden

Platforms zitten niet volledig stil, maar ontwikkelen en promoten diverse middelen om nepnieuws te kunnen signaleren. Vaak komen deze neer op een indicatie dat het bericht onbetrouwbaar wordt geacht door een externe factchecker of door de gemeenschap die in groten getale heeft aangegeven het bericht niet te vertrouwen. Deze aanpak heeft het voordeel van de objectiviteit: niet wij, Facebook, zeggen dat dit bericht nep is, maar een deskundige of 'de mensen'. Het nadeel is natuurlijk dat het bericht nog steeds blijft staan, en dat zij die de deskundige of de groep niet vertrouwen, nog steeds het bericht kunnen verspreiden onder derden.

Ook wordt geëxperimenteerd met het aanbieden van alternatieve of tegengestelde berichten over het onderwerp. Hiermee zou de lezer in ieder geval zich moeten realiseren dat er anders wordt gedacht over het onderwerp, en zo zijn mening beter kunnen vormen. De effectiviteit hiervan moet nog blijken. Dit staat nog los van het probleem dat een deel van het nepnieuws eenvoudigweg geen alternatieve berichten kent; wie neemt de moeite berichtgeving te schrijven dat de maanlanding wel heeft plaatsgevonden, het fenomeen 'chemtrail' niet bestaat of de reptielwezens van de planeet Arcturus niet de gedaante van de wereldleiders hebben aangenomen om ons over tien jaar naar de slachtbank te kunnen leiden?

Een belangrijkere ingreep van platforms als Google en Facebook is dat zij de advertentiestromen naar sites met nepnieuws stopzetten. Bevat een site veel berichten die door Facebook-gebruikers als onjuist worden aangemerkt, dan mag deze site geen advertentieruimte op het platform meer kopen. Dit is een gevoelige aderlating gebleken, zij het dat de siteaanbieders vaak andere advertentiedienstverleners kunnen vinden om zo hun inkomstenderving weer goed te maken.

Diverse landen, waaronder Duitsland, werken aan wetgeving om platforms te verplichten op straffe van boetes onware berichten preventief te weren. Een complicatie hierbij is dat enkel de onwaarheid als bestanddeel nogal mager is, zodat een dergelijke strafrechtelijke plicht al snel riekt naar verboden censuur (art. 7 Grondwet, art. 10 EVRM). Daarnaast is er grote zorg dat platforms dan snel zelfstandig allerlei berichten zullen weren, om te voorkomen dat zij door boetes worden getroffen. Dat zou de vrije nieuwsgaring behoorlijk raken. Vanuit de Verenigde Naties is in 2018 gesteld dat 'een algemeen verbod op de verspreiding van informatie op basis van vage en dubbelzinnige ideeën, met inbegrip van 'onjuist nieuws' of 'niet-objectieve informatie' onverenigbaar is [met de informatievrijheid] en moet worden opgeheven'.

Toch lijkt het mij het meest terecht de pijlen op de platforms te richten. Hun gemakzucht waarmee de grootst mogelijke onzin gepromoot werd zonder enige controle of sturing heeft het fenomeen nepnieuws groot gemaakt, en alleen zij kunnen het tij dus keren.